quinta-feira, 1 de setembro de 2016

Os juristas e as novas tecnologias: resistir ou controlar?

O jurista do século XXI tem de admitir - queira ou não - que a tecnologia chegou à sua área e vai transformar muita coisa, no processo e no Direito em geral. 

O castelo inexpugnável e o drone: luta desigual
 A tecnologia tem esse poder, é da sua natureza transformar. Quando nos postamos diante dos castelos maravilhosos da antiga Europa, vistos no passado como baluartes inexpugnáveis, postados  no alto de escarpados penhascos,  percebemos o alcance transformador/inovador da tecnologia. O que é aquilo tudo diante de um pequeníssimo drone? Sem piloto, controlado à distância, ele pode vasculhar tudo e detonar o que o operador desejar, disparando um pequeno artefato.  Gigantescas construções pétreas, não atualizadas, contra pequenos engenhos tecnológicos: uma luta infinitamente desigual. 
A realidade lá fora está se transformando rapidamente, turbulentamente,  tangida notadamente pelas inovações tecnológicas. 

Para o jurista, diante dessa turbulência do real, indutora de necessárias alterações estruturais, os princípios continuam sendo balizas fundamentais, talvez os derradeiros fios de contato com os valores, sonhos e aspirações das estruturas monumentais que já não são capazes de dar conta do recado. 

Os princípios são, por sua própria natureza, "pautas abertas", de onde advém sua função para a ductibilidade do ordenamento jurídico, quando a contrafaticidade normativa é trabalhada (ajustada?) pelo hermenêuta para promover a congruência com os novos cenários da realidade . As constituições principiológicas tendem à ser duráveis exatamente por isso (Canotilho, Hesse, Habermas), apesar da imensa variabilidade do real. No plano normativo, o sistema se acopla permanentemente, ajustando sua estrutura às irritações da contingência do entorno (atualizando-se evolutivamente). 

Hesse, especificamente, fala de um núcleo duro dos princípios, que não está ao alcance do intérprete, sob pena de lhe dar poder para inutilizá-lo. No entorno desse núcleo, o intérprete atua para reforçar a disposição nuclear. 

Pois bem... Em termos processuais, parece-me que o que estamos vivendo no Brasil , com o chamado processo eletrônico,  é exatamente esse momento de ajuste da estrutura normativa (e operacional, consequentemente) às novas possibilidades abertas no plano real. A tecnologia vai transformar profundamente muita coisa e a estrutura jurídico-normativa terá de adequar-se para absorver (incorporar) as possibilidades tecnológicas. 

A função do intérprete, parece-me, em momentos como esse, é absolutizar os "núcleos principiológicos" - aquelas ideias básicas de seu conceito - de modo a que o influxo do real (pela via da tecnologia, por exemplo), não destrua o que está posto como "princípio", como base estruturante do jurídico. Nem mesmo a tecnologia está autorizada (ou os juristas com a ajuda dela), a destruir as pedras angulares constitucionais postas no artigo 5º. 

Por exemplo: as ideias básicas constitutivas do conceito de “contraditório”  são "imexíveis", diria aquele ministro. São tão importantes que foram até explicitadas pelo constituinte.  Tudo que, com a tecnologia, puder ser feito para aprimorar tais disposições, deve ser feito.
Se do aporte tecnológico puder resultar danos àquelas prescrições, os juristas devem opor-se peremtoriamente a tais inovações.
Isso não significa ser contrário à tecnologia. Trata-se, apenas, de contemplar a tecnologia no seu devido lugar, como auxiliar do processo (princípio da subinstrumentalidade da tecnologia).

Nessa linha de exemplo, quem pretender abandonar o dito princípio do contraditório tem o ônus de provar, extensamente,  (visão bem norteamericana quando se trata de mexer em Direito individual - escrutínio estrito) que a mudança não traz prejuízo a quem alegar ofensa aos seus direitos individuais (inversão do ônus que tanto conhecemos na JT). 

Assim, quando tomamos os princípios nesse nível de abstração nuclear (suas ideias constitutivas básicas), penso que podem ser tomados como absolutos, à luz do artigo 5º (cláusulas pétreas). 


Frente à tecnologia, os juristas não devem resistir, mas zelar pelo jurídico, que é o que todos esperam deles. O jurídico deve "adotar a tecnologia" (usá-la), não ser dominado por ela. Como sistema, o Direito deve fazer, ele mesmo, internamente, os ajustes estruturais que as novas tecnologias possibilitam, sem relação causal direta e impensada, mas relativizada e filtrada pela principiologia do sistema, não do entorno.